HISTORIA DEL DERECHO

Fuente: Jorge Basadre Ayulo

1. CONCEPTO DE HISTORIA

La historia es la noción de los acontecimientos y cosas memorables y conocidas del pasado. El historiador escribe  reconstruyendo a la distancia, como si hubiera estado allí in situ como si hubiera conversado con los personajes y presenciado los eventos. El fin de la historia es comprobar los hechos, reconstruirlos y explicarlos.

2. LA HISTORIA DEL DERECHO – EL DERECHO Y LA HISTORIA – HISTORICIDAD  DEL HOMBRE

El derecho encierra un hondo contenido histórico sin cuya característica perdería su esencia ( Pedri Dávalos  Lisson).

- Si el derecho esta destinado a regular la conducta del hombre con sus semejantes, este debe de estar de acuerdo al desarrollo de la sociedad. En tal sentido, el derecho no puede ser inmóvil, estático ni inimitable, por lo que aparece el fenómeno de cambio, en sus aspectos formales o materiales. Por tal razón, el derecho no ha sido uniforme ni igual en el transcurso del tiempo. Las distancias sociales que han aparecido desde la época primitiva hasta nuestros días se han servido  de normas  pioneras para regular la conducta humana. Estas han sido identificadas inicialmente con la moral , la costumbre y la religión.

- El historiador Henry Sunmer Maure estableció la teoría de que el derecho constituye una derivación de la nextura conjunta de los principios religiosos y morales que paulatinamente se separan a lo largo de la historia (Ancient Law, its correction with the early history of society and its relations to neodemi ideas, gloucestn, mais, 1970) .

- Es así que surge el código de  Hamurabi   enraizado con la religión, en donde aparece la diferenciación lo moral, lo religioso y lo jurídico, pues se establecían sanciones primitivas y no religiosas, separándose de las normas religiosas o morales.

- Con el correr del tiempo los textos se modernizan y adquieren elucubración y técnica en su divulgación. Aparece así, la escritura   que extingue el derecho oral mediante el lenguaje  jurídico propio que se conserva por medios recopilatorios . el derecho queda asi desprendido, en gran parte de la religión y de la costumbre ocurre el proceso de recepción de recepción por el que un sistema jurídico recibe influjos voluntarios de otros. La obra cumbre en este sentido esta representada por el Corpus Inis Civilis  de Justiniano entre los años 529 a 534 d.C la aparición de las universidades donde se estudiaban e impartían la Cátedra de Derechos  Romano dando paso a la escuela de los  glosadores y los post glosadores, según los cuales el derecho no recusa a la costumbre. Esto es lo que mas adelante dará paso al  Ius Civile

- No obstante, la modificación incesante del derecho se plasma por adaptaciones pacificas, recepciones selectivas o mecánicas y por hechos violentos. En el primer caso se trata de la labor de los legisladores, de los gobernantes, de los magistrados. En relación al factor cambiante del derecho, la aparición de nuevas situaciones de hecho y los cambios que se operan en las legislaciones, exigen su adaptación o creación de nuevas normas e instituciones jurídicas. Así por ejemplo la aparición del Cristianismo, el transporte aéreo, el encuentro de el hombre europeo con la población aborigen de América, el perfeccionamiento técnico, la globalización , etc.

- El interés social y la seguridad publica exigen, una finalidad de  bienestar colectivo en base a la existencia de un orden jurídico estable. En tal sentido, el concepto histórico del Derecho a cargo de la Escuela Histórica alemana se sintetiza en el siguiente pensamiento de un máximo exponente; Federico Carlos Von Savigny  “El derecho esta sometido a un proceso de cambio y desarrollo interrumpido para que sea utilizado por las nuevas necesidades  de la sociedad “ por esta razón, Savigny proclamaba el carácter histórico del derecho, pues es necesario estudiar el derecho desde su evolución.

3. INTRODUCCIÓN A LA HISTORIA DEL DERECHO 

Se define la historia del derecho como  la disciplina que describe  y explica el origen, la evolución y las transformaciones en los sistemas jurídicos a través del tiempo según el profesor argentino Ricardo Lévense la Historia del derecho es la disciplina fundamental que estudia uno de los aspectos del derecho, el origen, su proceso formativo y las instituciones periódicas, como la ciencia, la filosofía, la sociología, tratan a través de sus manifestaciones (Manual de historia del derecho Argentino, Buenos Aires , Ed de Palma 1969).

Para el autor Alfredo García Gallo, la historia del Derecho  se considera como la historia de los libros Jurídicos es decir su ámbito de estudio son los textos legales  (Manual de Historia del Derecho Español, Ediciones Pialp, Madrid 1963).

Sin embrago es menester utilizar el método dual, es decir exposición de las instituciones y las fuentes jurídicas, con criterio cronológico, el estudio sobre sus origines y consecuencias, y continuación un estudio selectivo de los textos jurídicos históricos mas importantes.

4. CARÁCTER JURÍDICO DE LA HISTORIA DEL DERECHO

Si bien se trata  de una situación   dual como ya se ha indicado anteriormente  , la  historia del derecho  es ciencia  jurídica  con preponderancia al derecho y los cambios frente a  lo histórico. Esta  historia jurídica   se refiere a la que constituyo  derecho  en un momento  histórico determinado ha influido en el sistema  jurídico actual.

5. CLASIFICACION TRADICIONAL DE LA HISTORIA DEL DERECHO

Una de las clasificaciones mas utilizadas  como método  para nuestro estudio es la realizada  por Guillermo   Letbiuts, quien dividió la historia del derecho en interna y externa .La historia interna del derecho esta constituida por el estudio  de los sistemas jurídicos que  rigieron en el pasado incluyendo solo el aspecto  legislativo  (derecho objetivo )  V-gri. Evolución del sistema legislativo peruano desde el derecho indiano hasta la constitución de 1852 .

La historia externa viene a ser el estudio   de los factores no tan jurídicos  de orcen político social , político, religioso , cultural , que han  ejercido influencias sobre la formación del derecho pasado  en la promulgación del lenguaje legal  durante uno u diversos estudios. Se trata de la materia no jurídica , como el ambiente social y económico existentes al promulgar los textos legales  origen político, del sistema jurídico  en un momento histórico determinado y los motivos que lo ocasionaron

6. METODO CRONOLOGICO  Y METODO MONOGRAFICO  O TEMATICO EN LA HISTORIA DEL DERECHO

Esta clasificación e es la mas utilizada  en la actualidad . El método cronológico  o sucronico  consiste en una  exposición de las fuentes históricas  -jurídicas  de la evolución de las  instituciones  jurídicas y de los cambios de pensamiento  jurídicos  en forma encadenada  en periodos sucesivos y ordenados  así podemos hablar de un derecho primitivo, aborigen o precastellano , de un posterior periodo castellano , hispano indiano  para posteriormente  culminar con un derecho patrico o nacional

El método monográfico lleva a cabo  un análisis de las fuentes  y de las ideas  jurídicas consideradas un bloque o un conjunto  a través d su evolución  histórica  Así por ejemplo : el estudio del matrimonio  se realiza con el método monográfico  estableciendo las relaciones existentes en cada época o etapa histórica . El método cronológico permite  una visión  d conjuntos  y panorámicos de la historia del derecho.

7. IMPORTANCIA DEL ESTUDIO  DE LA HISTORIA DEL DERECHO

es necesaria e importante la imparticion de este curso  en las diversas facultades de DERECHO por que nos permite conocer el sistema jurídico actual , ya que muchas instituciones jurídicas que  hoy conocemos , tienen su origen en el pasado; así mismo la historia del derecho  tiene una doble importancia ,  pues en un primer momento aporta el conocimiento del pasado jurídico , sus causas y sus efectos.

De otro lado, también tiene incidencia en el resultado de las investigaciones  histórico – jurídicas a casos concretos judiciales , consultas de clientes a abogados sobre una tarea particular, etc. Así lo explica el profesor argentino Abelardo Levaggi, quien a expresado lo siguiente : “el momento actual de la vida del derecho  se puede comparar con el ultimo capitulo de una novela  y su lectura puede satisfacer nuestra curiosidad intelectual acerca de su desenlace , pero nos deja la ignorancia  del por que y de lo que resulta de la trama  completa de la obra  (en manual del derecho argentino BB.AA ,1976)

8. FUENTES DE LA HISTOTRIA DEL DERECHO

1.- Nociones Generales .- se trata  de hacer las distinciones entre fuentes de conocimiento objetivo , así como las fuentes histórico-jurídicas que sirven deintrumentos necesarios  para rescatar la vivencia del derecho  en su dinámica pasada

a.- fuentes objetivas .- de allí  emanan  las bases del derecho  positivo vigentes que sirve para regular  la conducta  humana  de manera ordenada , homogénea  y  colectiva . Se trata del derecho  objetivo  (civil , penal, administrativo , etc )

b.- fuente histórico jurídica.- se refiere a la reestructuración  de los sistemas  jurídicos del pasado  , se trata de las normas que fueron  obligantes en un momento  y que  posteriormente fueron modificadas  por nuevos principios en su vida temporal  .Esta  es la que  utilizaremos  en el desarrollos de  nuestro curso  pues se trata del proceso  de la formulación  y la expresión  del derecho  en el tiempo

9. DIVISIÓN  DE LAS FUENTES HISTÓRICO JURÍDICAS

clases de fuentes en la historia del derecho.

a.- clásicas: La ley, la doctrina, la costumbre, la  jurisprudencia son las llamadas fuentes del derecho objetivo.

b.- directas e indirectas: Las fuentes directas o de creación del derecho  confiere una relación directa  con el investigador y el derecho mismo , por ejemplo los códigos, las leyes , las constituciones , etc.

Las fuentes indirectas no consignas normas  ni  criterios jurídicos , pero sirve al investigador para deducir estos conceptos como, es el caso de los documentos legales , eclesiásticos  y de los particulares , la crónica, escritos religiosos o morales (Pérez prendes , José Manuel    y ankobtz Daniel , historia del derecho, Arg, edit.la fe  ciudad 1925 )

c.- Según el profesor Raúl Porras Barrenechea (en Fuentes Históricas Peruanas) clasifica a las  Fuentes en:  Históricas monumentales, orales o tradicionales y escritas  (fuentes Histórico Peruanas ,Lima; Edit. Juan Mejia Baca)

• Fuentes orales.- refranes , dichos, etc.
• Fuentes histórico jurídicas.- Emblemas , sellos , instrumentos de tortura , etc. 
• Solemnidades en la vida jurídica.- son los actos , ritos , con incidencia en la vida jurídica, por ejemplo: transferencia de la propiedad inmobiliario , matrimonio etc.